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融资过票被认定不属于虚开发票刑事犯罪，但构成行政违法按虚开增值税专用发票处罚

整理删编：百滇税务师事务所

2010年8月，北京*建设集团有限责任公司山东分公司（简称山东分公司）与山东*金集团签订合作开发协议，合作开发山东**时代广场项目。约定各自承担50%的开发成本及费用，各自分得两个楼座；后又签订施工协议等，由山东分公司负责建设山东**时代广场。

为解决山东**时代广场的建设资金问题，由中国*通公司通过贸易方式为山东分公司融资。方式为：山东分公司向中国*通公司购买钢材并以货款名义开具商业承兑汇票，利用中国*通公司在银行的信用将汇票贴现，再由中国*通公司向合**业公司购买钢材以货款名义将贴现款转给合**业公司，合**业公司收到款后再以往来款名义转给山东分公司或直接购买钢材交给山东分公司用于建设。汇票到期后由山东分公司将应到期归还的钱款还给中国*通公司，中国*通公司再归还给银行。

1．山东分公司或北京**集团名义与中国*通公司于2012年4月至8月，先后签订5份钢材销售合同，合同涉及金额人民币1．88亿余元，山东分公司以支付货款名义给中国*通公司开具金额合计1．88亿余元的5张商业承兑汇票，中国*通公司给山东分公司开具增值税普通发票。

2．中国*通公司与天**朗公司签订1份采购协议，以支付货款名义给天**朗公司开具1500万元商业承兑汇票，天**朗公司给中国*通公司开具增值税专用发票。天**朗公司贴现后将其中1400万元以支付货款名义转给合**业公司，合**业公司给天**朗公司开具增值税专用发票。

中国*通公司与山东分公司、合**业公司签订8份三方采购协议，以支付货款名义将山东分公司承兑汇票贴息款转给合**业公司。此外，2012年9月，中国*通公司与合**业公司签订采购合同，以支付货款名义给合**业公司开具6张商业承兑汇票。合**业公司因此于2012年6月至2014年1月间给中国*通公司开具增值税专用发票1298份，涉及发票金额共计1．2亿余元。

3．合**业公司将上述直接从中国*通公司或经天**朗公司取得的款项部分转给山东分公司，并将收到的中国*通公司开具的6张商业承兑汇票直接背书给山东分公司，用于项目建设。

在上述贸易融资过程中，合**业公司因给中国*通公司开具了1．2亿余元的增值税专用发票，合**业公司因此需要缴纳相应的增值税。为此，合**业公司找到的天**朗公司和恩**公司，由天**朗公司于2012年8月至2013年3月，给合**业公司开具增值税专用发票103份，税额合计16150052．28元，价税合计111150360．6元；恩**公司于2012年11月，给合**业公司开具增值税专用发票52份，税额合计661797．47元，价税合计4554724．1元。合**业公司将上述天**朗公司和恩**公司开具的进项发票全部认证抵扣。在此过程中，合**业公司以支付货款名义转给天**朗公司90241794．78元，经恩**公司后转回合**业公司85491794．78元；2012年12月25日，合**业公司支付恩**公司4554724．1元，当日全部转回合**业公司。天**朗公司、恩**公司在给合**业公司虚开增值税专用发票交易过程中，获取非法利益共计475万元。

北京市西城区人民法院 （2018）京0102刑初153号刑事判决

一审法院（北京市西城区人民法院）认为：被告单位合**商贸（北京）有限公司、北京天**朗商贸有限公司、北京恩**商贸有限公司违反国家税收管理制度，虚开增值税专用发票，且税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处。被告人赵*、刘*洋作为公司实际控制人，决定、批准、授意犯罪活动，系对公司直接负责的主管人员，其行为亦已构成虚开增值税专用发票罪。故判决：一、被告单位合**业商贸（北京）有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元。二、被告单位北京天**朗商贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十五万元。三、被告单位北京恩**商贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币八万元。四、被告人赵*犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月。五、被告人刘*洋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月。六、责令被告单位合**业商贸（北京）有限公司退缴因虚开增值税专用发票犯罪已非法抵扣的税款，移交税务机关补缴税款。七、被告单位北京天**朗商贸有限公司、北京恩**商贸有限公司对于因虚开增值税专用发票犯罪已非法抵扣的税款负连带退缴责任。

北京市第二中级人民法院刑事判决书（2019）京02刑终113号

针对上诉人、上诉单位的上诉理由及相应辩护人的辩护意见，和北京市人民检察院第二分院的出庭意见，本院（北京市第二中级人民法院）综合评判如下：

1．各上诉单位、各上诉人的行为不构成虚开增值税专用发票罪

增值税是以商品或应税劳务在流转过程中产生的增值额为计税依据而征收的一种流转税，增值税的征收以有实际商品流转或应税劳务发生且有增值为事实基础，同样开具增值税专用发票也应以实际发生商品流转或应税劳务为事实基础，在没有真实贸易的情况下开具增值税专用发票，就是一种虚假开具的行为，本质上属于虚开增值税专用发票行为，此种行为严重扰乱了增值税专用发票的正常管理秩序，已构成行政违法。

但作为刑事犯罪的虚开增值税专用发票罪，不仅要从形式上把握是否存在虚假开具增值税专用发票的行为，还要从实质上把握行为人虚开增值税专用发票的主观心态以及客观后果。最高人民法院在2018年12月4日召开新闻发布会，公布了“人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第二批）”，其中第一个案例为“张某强虚开增值税专用发票案”，在该案例中，最高人民法院指出，“被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪”，这就意味着在认定构成虚开增值税专用发票罪时，需要行为人主观上具有骗取国家税款目的，客观上造成了国家税款损失。

本案中，从合**业公司找天**朗公司、恩**公司虚开增值税专用发票的起因看，是因为之前合**业公司、山东分公司与中国*通公司之间的贸易融资，合**业公司给中国*通公司虚开了大量的增值税专用发票，合**业公司为避免因此缴纳相应的增值税，合**业公司找到天**朗公司、恩**公司获取了虚开的增值税专用发票，从事情的前因看，合**业公司找天**朗公司、恩**公司虚开增值税专用发票主观上并非出于骗取国家税款的目的。

上述虚开的增值税专用发票虽已全部认证抵扣，但考虑到之前合**业公司因给中国*通公司开具增值税专用发票而留下的大量销项发票，该部分发票因为没有实际发生商品流转，没有产生真实的商品增值，也就没有缴纳增值税的事实基础，不缴纳该部分税款也不会给国家造成实际的税款损失，现有证据不能排除合**业公司获取的虚开增值税专用发票就是抵扣了上述虚开的增值税专用（销项）发票的可能，也不足以证实所抵扣的增值税专用（销项）发票中包含有因存在真实交易而应当缴纳增值税的情况，故而，认定合**业公司将虚开的增值税专用发票进行认证抵扣造成国家税款损失的证据不足。

综上，合**业公司及其实际控制人赵*因主观上不具有骗取国家税款的目的，客观上认定造成国家税款损失的证据不足，因此，合**业公司、赵*的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

与之对应，负责开具相应增值税专用发票的天**朗公司、恩**公司及其法定代表人刘*洋基于同样的原因也不构成虚开增值税专用发票罪。各上诉单位、上诉人的相关上诉理由及相应辩护人的相关辩护意见、北京市人民检察院第二分院的相关意见成立，本院予以采纳。

2．合**业公司、赵*的行为构成非法购买增值税专用发票罪，天**朗公司、恩**公司、刘*洋的行为构成非法出售增值税专用发票罪

首先，从本案所涉事实看，合**业公司与天**朗公司、恩**公司之间的虚开增值税专用发票行为与贸易融资并无直接关系。在合**业公司找天**朗公司、恩**公司虚开增值税专用发票时，贸易融资行为已经完成。山东分公司、中国*通公司和合**业公司签订三方合作协议，资金已通过山东分公司与中国*通公司、中国*通公司与合**业公司之间的虚假贸易，以支付货款名义到了合**业公司，再经由合**业公司到了山东分公司，山东分公司已因此获得了相应资金。合**业公司找天**朗公司、恩**公司虚开增值税专用发票的目的不过是为取得进项发票抵扣因给中国*通公司开具增值税专用发票而产生的增值税销项发票，这里已无关融资。

其次，在整个交易过程中，天**朗公司、恩**公司一不要提供资金，二不用联系客户，三无需进行购货、运输、交货等任何经营行为，其所谓交易成本只有虚开的增值税专用发票，因此，不论以何名义、采取何种形式，天**朗公司、恩**公司在此过程中获取的“利润”本质上就是通过虚开增值税专用发票所得的好处，就是变相出售增值税专用发票的违法所得。而合**业公司在此过程中，除了从天**朗公司、恩**公司处得到了虚开的增值税专用发票外，一无所获，其所支出的费用本质上就是变相购买增值税专用发票所花费的对价。

最后，非法出售、购买增值税专用发票罪侵犯的是我国对增值税专用发票严格的领购制度，增值税专用发票只能由增值税一般纳税人到指定的税务机关凭相应凭证采取“以旧换新”方式进行领购，其他任何单位和个人都不得实施买卖增值税专用发票的行为。非法出售、购买增值税专用发票犯罪是一种行为犯，主观上行为人只要对非法买卖的行为有认知即可，无需附加其他主观目的；客观上只要实施了非法买卖的行为，无需造成一定的危害后果。行为人是否获利、出于何种目的买卖、是否造成了国家税款流失不是本罪罪与非罪的界限，只是在量刑时可以作为情节考量。

判决如下：

一、撤销北京市西城区人民法院（2018）京0102刑初153号刑事判决。

二、上诉单位（原审被告单位）合**业商贸（北京）有限公司犯非法购买增值税专用发票罪，判处罚金人民币十五万元（罚金自本判决送达之次日起一个月内缴纳）。

三、上诉人（原审被告人）赵*犯非法购买增值税专用发票罪，判处有期徒刑两年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月10日起至2019年7月9日止）。

四、上诉单位（原审被告单位）北京天**朗商贸有限公司犯非法出售增值税专用发票罪，判处罚金人民币十五万元（罚金自本判决送达之次日起一个月内缴纳）。

五、上诉单位（原审被告单位）北京恩**商贸有限公司犯非法出售增值税专用发票罪，判处罚金人民币五万元（罚金自本判决送达之次日起一个月内缴纳）。

六、上诉人（原审被告人）刘*洋犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月19日起至2019年9月18日止）。

七、继续追缴北京天**朗商贸有限公司、北京恩**商贸有限公司人民币四百七十五万元作为违法所得予以没收。

2017年10月20日，原北京市石景山区国家税务局稽查局作出石国税稽罚〔2017〕9号《税务行政处罚决定书》，认定恩**公司存在的违法事实为：

（二）虚开增值税专用发票的行为。恩**公司2012年11月28日为某商贸（北京）有限公司（以下简称某公司）开具52份增值税专用发票，金额合计3892926.63元，税额合计661797.47元，价税合计4554724.10元，发票的票面货物名称全部为螺纹钢。调查证实恩**公司开具上述52份增值税专用发票后，将货款资金全部回流给了支付方某公司。通过调查询问证实，某公司的人员与恩**公司没有办理过钢材货物的交收，即某公司与恩**公司没有进行过实际钢材贸易。根据《中华人民共和国发票管理办法》（国务院令第587号，以下简称发票管理办法）第二十二条、第三十七条、《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》（国家税务总局公告2012年第33号，以下简称33号公告）等相关文件之规定，恩**公司的上述行为属于虚开增值税专用发票的行为。根据税收征管法第二十四条、第六十条第一款第二项、税收征管法实施细则第二十九条第二款、33号公告、发票管理办法第二十二条第二款第一项、第三十七条的规定，（一）对恩**公司为他人开具与实际经营业务情况不符的发票行为应定性为虚开，对该公司虚开行为处以200000元处罚。

北京市西城区人民法院（2020）京0102行初62号行政判决

恩**公司向一审法院诉称：三、被诉处罚决定违反了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十八条和《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》第一条第三款的规定。鉴于被诉处罚决定作出时，恩**公司所涉虚开增值税发票案已进入检察院审查起诉阶段，此时作出行政处罚，明显违反了上述规定。

北京税务第一稽查局一审辩称，2.关于恩**公司所称被诉处罚决定认定其构成虚开增值税专用发票行为缺乏事实依据的问题。税务机关判定纳税人是否存在虚开发票的行为，主要是调查纳税人是否存在真实交易及有交易情况下是否按照交易内容开具发票。本案中，恩**公司除了与某公司签订采购合同外，双方并未实际交付货物和实际支付合同款项，恩**公司是在没有真实交易的情况下为某公司开具的增值税专用发票。恩**公司的行为虽然未构成刑法上的虚开增值税专用发票罪，但因此种行为严重扰乱了增值税专用发票的正常管理秩序，因而已构成违反发票管理规定的虚开发票的行政违法行为。3.关于恩**公司所称被诉处罚决定违反行政处罚法第三十八条、《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》第一条第三款规定的问题。根据上述规定，行政机关有权根据情况对行政相对人的违法行为实施行政处罚；同时，如果行政相对人的行为涉嫌构成犯罪，行政机关有权移送司法机关处理，此规定并不意味着行政机关对移送司法机关处理的案件就一定不能实施行政处罚。对司法机关未就同一主体立案处理的案件，行政机关在移送前有权实施行政处罚。本案中，原石景山国税稽查局在对恩**公司实施税务行政处罚前，并未向司法机关移送。而且，在处罚前，公安机关起诉意见书提请追究的是刘会洋个人的刑事责任。稽查局处罚的主体与公安机关立案侦查的对象不是同一主体，被诉处罚决定并未违反上述规定。

一审法院（北京市西城区人民法院）认为：

二、关于原石景山国税稽查局作出被诉处罚决定是否违反《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的问题。《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》一、严格履行法定职责（三）规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。法院认为，原石景山国税稽查局对恩**公司立案调查作出被诉处罚决定时，公安机关尚未对恩**公司立案侦查。原石景山国税稽查局于2017年10月20日作出被诉处罚决定，于2017年10月23日将恩**公司案件移送北京市公安局丰台分局，并不违反上述规定。

三、关于是否应当按照虚开增值税专用发票对恩**公司进行处罚的问题。本案中，恩**公司为某公司开具52份增值税专用发票，金额合计3892926.63元，税额合计661797.47元，价税合计4554724.10元，之后将货款资金全部回流给了支付方某公司。某公司与恩**公司没有进行过实际钢材贸易。法院113号刑事判决书虽然认定恩**公司的上述行为不属于刑事犯罪的虚开增值税专用发票罪，但仍认可其本质上属于虚开增值税专用发票行为，此种行为严重扰乱了增值税专用发票的正常管理秩序，已构成行政违法。法院认为，原石景山国税稽查局对恩**公司的上述行为按照虚开增值税专用发票进行处罚，并无不当。

北京市第二中级人民法院行政判决书 (2021)京02行终397号

本院（北京市第二中级人民法院）认为：

根据发票管理办法第二十二条第二款第一项的规定，任何单位和个人不得为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。第三十七条规定，违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。33号公告规定，纳税人虚开增值税专用发票，未就其虚开金额申报并缴纳增值税的，应按照其虚开金额补缴增值税；已就其虚开金额申报并缴纳增值税的，不再按照其虚开金额补缴增值税。税务机关对纳税人虚开增值税专用发票的行为，应按税收征管法及发票管理办法的有关规定给予处罚。纳税人取得虚开的增值税专用发票，不得作为增值税合法有效的扣税凭证抵扣其进项税额。本案中，恩**公司在没有实际发生商品流转的情况下，向某公司开具增值税专用发票，收取的相关款项通过关联公司予以转回，根据上述规定，恩**公司的行为属于虚开增值税专用发票的行为，税务机关依据事实及规定予以处罚，亦无不当。

对于恩**公司所提关于被诉处罚决定在公安机关立案后作出、行政复议中止违法等主张，一审法院未予支持，并已有详细论述。本院予以认可，不再赘述。

综上，一审法院判决驳回恩**公司的诉讼请求正确，本院予以维持。恩**公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。 

相关判决书、裁定书资料：

合**业商贸（北京）有限公司等虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事判决书（2019）京02刑终113号

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=d812a38adab9428b8d7baa8d002ab624

北京恩**商贸有限公司与国家税务总局北京市税务局等二审行政判决书 (2021)京02行终397号

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c77fe20c28df4c9587d2ad160009fd20