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2次下发税务行政处罚决定书、5次法院判决，企业谜之操作被认定虚开和偷税、处罚

整理汇集：百滇税务师事务所

 

简述：Ask公司向Mgm公司采购冲床设备，Mgm公司联系Stjz公司向Ask公司开具货物名称为“铜带”的增值税专用发票价税合计250万元。会计师事务所审计发现后，要求Ask公司按照相关规定进行纠错。Ask公司未按要求开具红字发票，却向Mgm公司开具了货物名称为“铜带”的增值税专用发票价税合计250万元。稽查局认定Ask公司上述行为存在虚开和偷税，并给与处罚。企业对此不认可。历经第一次的《税务行政处罚决定书》，一审认定行政处罚决定书违法，二审认定稽查局程序违法，撤销行政处罚决定书与一审判决，第二次的《税务行政处罚决定书》，一审、二审、高院再审，均驳回企业的请求。文字较多，原汁原味来自判决书。

 

2015年8月28日，宁波Ask光电有限公司（以下简称Ask公司）与慈溪市Mgm五金科技有限公司（以下简称Mgm公司）签订了买卖合同，由Ask公司向Mgm公司购买“冲床、模具及配件”，合同总金额为250万元（含17%增值税）。

 

合同签订后，2015年9月，Mgm公司将该批货物送达给Ask公司,相关货款已在2016年2月全部结清。

 

因销售方Mgm公司无法开具冲床的增值税专用发票，只开具了110万冲床的增值税普通发票，无法用于进项税额抵扣，Ask公司遂要求Mgm公司提供增值税专用发票。

 

2015年9月至11月，Mgm公司联系与其有铜带业务往来的宁波Stjz铜业有限公司（以下简称Stjz公司），由Stjz公司向Ask公司开具货物名称为“铜带”的增值税专用发票26份，价税合计250万元，其中增值税进项税额363247.89元Ask公司已于同期向税务机关申报抵扣。

 

2016年1月至2月期间，Ask公司按常态进行财务审计，会计师事务所发现Ask公司上述250万元发票存在“品名不符”、“主体不符”、实物与账面库存不符的情况，要求Ask公司按照相关规定进行纠错。

 

后Ask公司在没有与Mgm公司进行“铜带”交易的情况下，向Mgm公司开具了货物名称为“铜带”的宁波增值税专用发票10份，价税合计250万元。

 

2016年6月13日，宁波市稽查局收到群众实名举报来信，反映Ask公司涉嫌税收违法行为。

 

原宁波市国家税务局稽查局于2016年6月28日经审查予以立案查处。

 

2016年8月29日，原宁波市国家税务局稽查局作出甬国税稽通一〔2016〕48号《税务检查通知书》，并于同年8月30日向Ask公司送达。

 

2017年8月21日，原宁波市国家税务局稽查局作出甬国税稽罚告〔2017〕6号《税务行政处罚事项告知书》，告知Ask公司拟作出的处罚及其享有陈述、申辩和听证的权利，并于次日向Ask公司送达。

 

2017年8月22日，Ask公司就本案申请听证。

 

2017年9月5日，原宁波市国家税务局稽查局根据Ask公司的申请召开了听证会。

 

2017年9月15日，原宁波市国家税务局稽查局作出甬国税稽罚〔2017〕7号《税务行政处罚决定书》，并于同年9月19日向Ask公司送达了该处罚决定书。

 

甬国税稽罚〔2017〕7号《税务行政处罚决定书》认定： 

 

1、2015年9月至11月期间，Ask公司向Mgm公司购买“冲床、模具及配件”，却取得由Stjz”）虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票26份，价税合计2500000元，增值税进项税额363247.89元已于同期向税务机关申报抵扣。已造成偷税363247.89元的事实，违反了税收征收管理法的有关规定。 

 

2、2016年1月至2月期间，Ask公司在没有与Mgm公司进行“铜带”交易的情况下，向其开具宁波增值税专用发票10份，货物名称为“铜带”，价税合计2500000元，属于虚开发票行为，已违反了发票管理办法有关规定。 

 

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款、《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（二）项、国家税务总局国税发（1997）134号《关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》、国家税务总局国税发（2000）182号《关于<国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知>的补充通知》，决定对Ask公司上述第1项违法事实的偷税行为处以所偷税款0.8倍的罚款计290598.31元。 

 

根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项、第三十七条之规定，决定对Ask公司上述第2项违法行为处以50000元的罚款。 

 

共计罚款340598.31元。

 

Ask公司不服，向宁波市鄞州区人民法院提起行政诉讼。

 

Ask公司起诉称:

 

2015年8月，Ask公司与Mgm公司签订一份总价款为250万元（价税合计，下同）的设备购置合同，合同内容为冲床、模具及配件。2015年9月，Mgm公司将该批货物送达Ask公司。此期间Mgm公司先后开具了总价款为110万元的普通发票，由于Ask公司需要增值税专用发票，遂要求Mgm公司开具增值税专用发票（相关货款已在2016年2月全部结清）。

 

2015年9月至11月，Ask公司工作人员先后收到了总额为250万元（与前述设备购置合同完全一致）的增值税专用发票（开票单位为Stjz公司，货品名称为铜带）。Ask公司公司的财务人员业务不熟审核疏忽将该批发票进行了申报抵扣（此部分为涉案处罚决定书认定的违法事实中的第1项“偷税行为”，以下简称“第1项违法事实”）。

 

2016年1月，Ask公司按常态进行财务审计，会计师事务所发现上述250万元发票存在“品名不符”的情况，要求公司财务人员采取措施予以纠正。公司财务人员本应对Stjz公司开具红字发票进行冲红处理，但因为业务不熟，加之公司税务管理疏忽，财务人员考虑到Ask公司是与Mgm公司签订的设备购置合同，于是在2016年1月至2月期间开具了10张总额为250万元且品名与Stjz公司开具一致的增值税发票给Mgm公司，以求对上述250万增值税发票进行抵扣的错误进行补救（此部分为涉案处罚决定书认定的违法事实中的第2项“虚开发票行为”，以下简称“第2项违法行为”）。

 

宁波市税务局稽查局市国税稽查局于2017年9月15日作出甬国税稽罚〔2017〕7号《税务行政处罚决定书》，认定前述“第1项违法事实”属于偷税行为（“已造成偷税363247.89元的事实”），处以所偷税款0.8倍即290598.31元罚款。甬国税稽处罚〔2017〕7号《税务行政处罚决定书》同时认为，Ask公司因为纠错而开具给Mgm公司的250万元铜带增值税发票，属于虚开发票行为（处罚决定书根据“《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项”，即“为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票”，决定处予50000元罚款。

 

Ask公司认为，宁波市税务局稽查局的行政处罚决定书，认定主要事实不清不全、切割事实整体、选择部分事实对应不当处罚条款，从而导致对违法行为的定性错误和适用依据错误；处罚措施严重超越了本案实际“违法行为”的情节和危险性，属于行政行为明显不当。

 

“偷税”的法定概念，2015年修正的《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条有明确规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。即构成行政处罚的“偷税行为”要满足以下三要件：第一，在行为上，存在以下三种情形之一：1、伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记账凭证的情形；2、在帐簿上多列支出或者不列、少列收入的情形；3、经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的情形。第二，在结果上达到了“不缴或者少缴应纳税款”的结果。退一步说，至少也应具有“使国家增值税税款流失的风险”。第三，在主观上，纳税人应具有“不缴或者少缴应纳税款”的目的。

 

结合本案相关事实，Ask公司在主观上不具有“不缴或者少缴应纳税款”的目的，因为Ask公司确实采购了250万元的设备，理应取得增值税进项税额363247.89元，实际抵扣的金额（即第1项违法事实）并没有超过该金额，主观上也不存在使Ask公司应纳税额减少的意图。

 

从Ask公司这一企业法人主体、企业主（股东）的角度分析，对于正常购置设备后理应取得的363247.89元增值税进项，由供货方开具相应增值税专用发票是最合理、最符合目的、最基本的要求，将第三方Stjz公司开具的专用发票抵扣，对企业、企业主有百害而无一利。故企业法人、企业主绝无追求、放任这一违法行为发生的动机。

 

事实上发生了将第三方公司发票错误抵扣的行为，根据常理推断只能是相关工作人员业务不熟审核不严的失误。在结果上，Ask公司购买了250万的设备，抵扣了250万的增值税发票，并没有造成“不缴或者少缴应纳税款”的结果。连“使国家的增值税税款损失的风险”也不存在，因为开票方Stjz公司开具增值税专用发票后必将产生销项税款，同时受票方（Ask公司）只抵扣了一次363247.89元增值税进项，应纳税额并没有减少。本案处罚决定书所称的“已造成偷税363247.89元的事实”，属于明显的认定事实不清。

 

在行为上，Ask公司的财务人员将Stjz公司开具的增值税发票申报抵扣，属于工作人员业务不专、疏忽大意的过失行为，而不是Ask公司的偷税行为，性质相当于（较轻于）《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第二款规定的“因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的”情形，并不属于《中华人民共和国税收征收管理法》规定的“经税务机关通知申报而进行虚假的纳税申报”等偷税行为。

 

至于第2项违法事实，系公司财务人员对第1项违法行为进行主动纠错时，因业务不专而导致的错开行为。该行为的目的是为了纠正第1项违法行为，而不是“为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票”，即该项开票行为是基于纠错而不是基于经营业务（或虚假经营业务）而开具发票。故不属于《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条规定的虚开发票行为。

 

宁波市税务局稽查局作出涉案处罚决定书，未能全面了解事实（或者对事实进行了断章取义的割裂），其在作出行政行为的过程中，未能严格依据《中华人民共和国行政处罚法》、《税务稽查工作规程》（国税发[2009]157号）和《重大税务案件审理办法》（国家税务总局令34号）等规范，存在多处违反法定程序的情形。

 

宁波市税务局稽查局在涉案行政处罚决定书中描述“如对本决定不服，可以自收到本决定书之日起六十日内依法向宁波市国家税务局申请行政复议，或者自收到本决定书之日起六个月内依法向人民法院起诉”。但Ask公司于2017年11月10日向宁波市国家税务局申请行政复议时，宁波市国家税务局告知应向国家税务总局申请复议。涉案处罚决定书对Ask公司救济权利的告知存在错误。

 

《中华人民共和国税收征收管理法》在第一条规定了该法的宗旨和立法目的，系为了加强税收征收管理，规范税收征收和缴纳行为，保障国家税收收入，保护纳税人的合法权益，促进经济和社会发展。税收征收管理的目的是多元的、综合的，并不是单一和片面的。

 

《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定了行政处罚的一个基本原则“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，税务行政处罚也必须遵循该法。

 

涉案行政处罚决定将Ask公司工作人员的过失行为，定性为Ask公司偷税、虚开发票行为，违背了事实，作出的处罚严重超出了违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度。

 

国税发（1997）134号通知和国税发（2000）182号补充通知，根据现行立法法的规定不属于部门规章范畴，其具有特定的历史性和针对性——如手工开票时代，不应机械片面地理解适用。且134号通知对“受票方利用他人虚开的专用发票”亦规定了“进行偷税”这一目的要求，本案中Ask公司并不存在该目的。

 

综上，Ask公司请求法院判决：1.撤销宁波市国税稽查局于2017年9月15日作出的甬国税稽罚〔2017〕7号《税务行政处罚决定书》，2.宁波市税务局稽查局承担本案诉讼费用。

 

宁波市市国税稽查局答辩称:

 

一、宁波市税务局稽查局作出的税务行政处罚决定（甬国税稽罚〔2017〕7号），认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律依据正确。

 

2016年6月13日，宁波市税务局稽查局收到群众实名举报来信，反映Ask公司Ask公司涉嫌税收违法行为。2016年6月28日，宁波市税务局稽查局对Ask公司立案查处。宁波市税务局稽查局经检查和审理查明，Ask公司主要存在以下两项违法事实：

 

1、2015年9月至11月期间，Ask公司向Mgm公司购买“冲床、模具及配件”，总金额为250万元。由于销售方Mgm公司无法开具冲床的增值税专用发票，只开具了110万冲床的增值税普通发票，Ask公司以Mgm公司开具的增值税普通发票无法用于进项税额抵扣为由，要求其提供增值税专用发票，于是Mgm公司联系与其有铜带业务往来的Stjz公司向Ask公司开具货物名称为“铜带”的增值税专用发票26份，价税合计250万元，其中增值税进项税额363247.89元Ask公司已于同期向税务机关申报抵扣。Ask公司明知Mgm公司购进冲床、模具及配件，却取得与其无业务往来关系的Stjz公司开具的货物名称为“铜带”的增值税专用发票进行进项抵扣的行为，已构成偷税363247.89元的违法行为。

 

根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（二）项的规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。根据《国家税务总局关于<国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知>的补充通知》[国税发（2000）182号]第一条规定，购货方取得的增值税专用发票所注明的销售方名称、印章与其进行实际交易的销售方不符的，即134号文件第二条规定的“购货方从销售方取得第三方开具的专用发票”的情况。

 

而根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》[国税发（1997）134号]第二条的规定，在货物交易中，购货方从销售方取得第三方开具的专用发票，或者从销货地以外的地区取得专用发票，向税务机关申报抵扣税款或者申请出口退税的，应当按偷税、骗取出口退税处理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关规定追缴税款，处以偷税、骗税数额五倍以下的罚款。

 

因此，本案中Ask公司从销售方Mgm公司取得第三方Stjz公司开具的增值税专用发票申报抵扣税款的行为，应按偷税处理。

 

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

Ask公司将不得抵扣的发票用于申报抵扣，系进行虚假的纳税申报，属偷税。因此，宁波市税务局稽查局对Ask公司处以所偷税款0.8倍的罚款计290598.31元。

 

2、2016年1月至2月期间，Ask公司公司虽经会计师事务所审计指出上述第一项违法事实，但其未按照规定申请开具增值税红字专用发票，反而错上加错，在没有与Mgm公司进行“铜带”交易的情况下，向其开具宁波增值税专用发票10份，货物名称为“铜带”，价税合计250万元。上述行为已构成虚开发票。

 

根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项的规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。Ask公司的上述行为系为他人开具与实际经营业务情况不符的发票。同时宁波市税务局稽查局根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条第一款之规定，违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。宁波市税务局稽查局对Ask公司上述虚开发票行为处以50000元的罚款。

 

二、宁波市税务局稽查局作出的税务行政处罚程序合法。

 

宁波市税务局稽查局在对Ask公司税收执法过程中，严格依照法定程序：2016年6月28日，本案经审批予以立案查处。2016年8月30日，宁波市税务局稽查局向Ask公司送达《税务检查通知书》，Ask公司于同日签收。2016年9月9日，宁波市税务局稽查局对Stjz公司业务员王国波做了询问笔录；2016年9月7日，宁波市税务局稽查局对Mgm公司总经理楼学卫做了询问笔录；2016年8月30日，宁波市税务局稽查局对Ask公司的仓库保管员胡波做了询问笔录；2016年9月5日，宁波市税务局稽查局对Ask公司的实际经营人吴*峰做了询问笔录。2017年8月14日，本案经宁波市国家税务局重大税务案件审理委员会审理。2017年8月22日，宁波市税务局稽查局向Ask公司送达税务行政处罚告知书，告知其拟处罚的事实、法律依据、拟处罚的决定及其享有的陈述申辩的权利。2017年8月22日，Ask公司向宁波市税务局稽查局申请听证。2017年9月5日，宁波市税务局稽查局根据Ask公司的申请依法召开本案听证会。2017年9月15日，宁波市税务局稽查局作出税务行政处罚决定书，并于2017年9月19日依法送达至Ask公司处。

 

三、Ask公司在行政诉讼起诉状的诉讼理由不成立。

 

（一）Ask公司辩称，其主观上不具有“不缴或者少缴应纳税款的目的”，因为其向Mgm公司采购了250万设备，理应取得17%的进项税额。

 

宁波市税务局稽查局认为，Ask公司认为其向Mgm公司采购了250万设备，理应取得17%的进项税额的说法完全不准确。根据《国家税务总局关于一般纳税人销售自己使用过的固定资产增值税有关问题的公告》（国家税务总局公告〔2012〕1号）规定，纳税人购进或者自制固定资产时为小规模纳税人，认定为一般纳税人后销售该固定资产，按简易办法依4%征收率减半征收增值税，同时不得开具增值税专用发票。Mgm公司在购进冲床的时候，只是小规模纳税人，虽然其在向Ask公司销售冲床时已转为一般纳税人，但此时Mgm公司只能就冲床开具增值税普通发票，Mgm公司是无法开具冲床的增值税专用发票的，因此Ask公司向Mgm公司购进冲床理应抵扣17%的进项税额的说法是完全不成立的。

此外，Ask公司在取得Mgm公司开具的110万冲床的增值税普通发票之后，明知其与Stjz公司无“铜带”的业务往来，仍将其取得的不应抵扣的Stjz公司虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票进行进项抵扣的行为，已表明Ask公司“不缴或者少缴应纳税款”的主观目的。

 

（二）Ask公司辩称，其并没有造成“不缴或者少缴应纳税款”的结果，因为Stjz公司开具的增值税专用发票必将产生销项税额，同时Ask公司公司也只抵扣了一次。

 

宁波市税务局稽查局认为，Ask公司在没有与Stjz公司存在真实货物交易的情况下，其从Stjz公司取得的虚开的增值税专用发票，本身不符合法律、行政法规等有关规定，其进项税额依法不应从销项税额中抵扣。而Ask公司把没有真实交易、虚开的增值税专用发票抵扣税款，即实际上少缴了税款，造成国家税收的损失。此外，Stjz公司开具的增值税专用发票是虚开的，无论是哪个受票方取得的虚开发票，均是一次也不得抵扣。

 

（三）Ask公司辩称，其行为属财务工作人员业务不专、疏忽大意，而不是企业法人、企业主追求或者放任的行为。

 

宁波市税务局稽查局认为，通过对Ask公司实际经营人吴*峰的询问，吴*峰承认其与Stjz公司没有业务往来，以及宁波市税务局稽查局调取的吴*峰个人银行账户业务回单，本案虚开发票的资金均回流至吴*峰本人，至少表明吴*峰作为Ask公司的实际经营人，其应当知晓或者放任偷税行为的发生。

 

（四）Ask公司辩称，第二项违法事实是“纠错”而不是基于“经营或者虚假经营”而开具发票，故不属于《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条规定的虚开发票行为。

 

宁波市税务局稽查局认为，会计师事务所作为专业机构，其既然指出了Ask公司的第一项违法行为，其应该知晓并告知Ask公司正确的纠错方法，即按照规定申请开具增值税红字专用发票，即使未告知Ask公司，Ask公司也可向所属地税务机关咨询如何处理，但是Ask公司反而错上加错，在明知没有与Mgm公司进行“铜带”交易的情况下，向其开具增值税专用发票，显然已构成虚开发票行为。宁波市税务局稽查局根据其实际情况，已按照发票管理办法规定的最低处罚额处以5万元罚款，而且Ask公司在处罚听证会上也明确表明对此项处罚予以接受的意愿。

 

（五）Ask公司辩称，宁波市税务局稽查局在处罚决定书上对Ask公司的救济权利告知存在错误。

 

宁波市税务局稽查局认为，之所以会存在告知Ask公司复议机关为宁波市国家税务局，而不是国家税务总局，是由于国税系统的金税三期税收信息管理系统（全国通用）存在一定缺陷，宁波市税务局稽查局宁波市国家税务局稽查局在作处罚决定书时，复议机关的选项根本无国家税务总局可选择，只能选择宁波市国家税务局，据宁波市税务局稽查局了解，全国的国税机关均存在此种情况，目前宁波市税务局稽查局已就这一情况向国家税务总局汇报。其次，Ask公司在向宁波市国家税务局申请行政复议时，宁波市国家税务局根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定，已在规定期限内以书面形式告知其正确的复议机关为国家税务总局，及时纠正了宁波市税务局稽查局对Ask公司的救济权告知存在的瑕疵，并未影响Ask公司救济权的行使。

 

（六）Ask公司辩称，国税发（1997）134号、国税发（2000）182号具有特定的历史性，不应机械片面理解适用。

 

宁波市税务局稽查局认为，国税发（1997）134号和国税发（2000）182号是根据《中华人民共和国税收征收管理法》等上位法制定的，目的是为了规范对虚开增值税专用发票案件的处理，是对《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条关于偷税行为作出的具体的可操作性的实施性规定，目前上述两个文件仍在全国范围内有效。

 

综上所述，宁波市税务局稽查局作出的《税务行政处罚决定书》，认定事实清楚，法律依据适用正确，证据确凿，程序合法。请求法院驳回Ask公司的诉讼请求。

 

宁波市鄞州区人民法院经审理，于2018年4月20日作出（2017）浙0212行初290号行政判决。

 

宁波市鄞州区人民法院认为:

 

本案的争议焦点为宁波市税务局稽查局市国税稽查局作出的〔2017〕7号《税务行政处罚决定书》认定事实是否清楚，程序是否合法。

 

关于偷税的事实方面。Ask公司提出其确向Mgm公司购买了250万元的设备，根据双方合同约定，其理应取得17%的进项税额，因此其主观上不具有《中华人民共和国税收征收管理办法》第六十三条规定要求的“不缴或少缴应纳税款”的目的，亦未造成“不缴或少缴应纳税款”的结果，且该行为系因财务工作人员业务不专、疏忽大意造成的，而非企业法人、企业主追求或者放任的行为。

 

本院认为，根据《国家税务总局关于一般纳税人销售自己使用过的固定资产增值税有关问题的公告》（国家税务总局公告〔2012〕1号）的规定，纳税人购进或者自制固定资产时为小规模纳税人，认定为一般纳税人后销售该固定资产，按简易办法依4%征收率减半征收增值税，同时不得开具增值税专用发票。本案中，Mgm公司在购进冲床时是小规模纳税人，虽然其在向Ask公司销售冲床时已转为一般纳税人，但此时Mgm公司是无法就冲床开具增值税专用发票的，因此其在Ask公司要求其开具增值税专用发票时向Ask公司提供了第三方Stjz公司开具的增值税专用发票，而Ask公司在收到上述发票后，明知其与Stjz公司无“铜带”的业务往来，仍将其取得的不应抵扣的Stjz公司虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票进行进项抵扣，已经表明了Ask公司“不缴或者少缴应纳税款”的主观目的，且Ask公司已将上述由Stjz公司虚开的增值税专用发票抵扣了税款，造成了国家税收的损失。

 

其次，《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发〔1997〕134号）第二条规定，在货物交易中，购货方从销售方取得第三方开具的专用发票，或者从销货地以外的地区取得专用发票，向税务机关申报抵扣税款或者申请出口退税的，应当按偷税、骗取出口退税处理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关规定追缴税款，处以偷税、骗取数额五倍以下的罚款。《国家税务总局<关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知>的补充通知》（国税发〔2000〕182号）第一条的规定，购货方取得的增值税专用发票所注明的销售方名称、印章与其进行实际交易的销售方不符的，即134号文件第二条规定的“购货方从销售方取得第三方开具的专用发票”的情况。

 

根据上述规定，本案Ask公司从销售方Mgm公司处取得第三方Stjz公司开具的增值税专用发票申报抵扣税款的行为，应按偷税处理。

 

同时，根据Ask公司财务人员李某的证言，可以证实其知晓Ask公司将Stjz公司虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票进行进项抵扣的行为违反了相关税务规定，而非Ask公司所说的财务工作人员业务不专、疏忽大意。

 

故本院对Ask公司的上述观点不予支持。

 

关于虚开发票的事实方面。Ask公司提出“虚开发票”系公司财务人员对“偷税”这一行为进行主动纠错时，因业务不专而导致的错开行为。

 

本院认为，会计师事务所在进行审计时已发现实物与账面库存对不上，不符合增值税专用发票开具的相关规定，告知Ask公司按照规定申请开具增值税红字专用发票，Ask公司财务人员对该规定也是知晓的。但Ask公司并未按照相关规定对发票进行“冲红”处理，反而在没有与Mgm公司进行“铜带”交易的情况下，向其开具增值税专用发票，已经构成了虚开发票的行为，故本院对Ask公司的诉讼主张亦不予支持。

 

关于程序方面，根据《税务稽查工作规程》第二十二条第四款的规定，检查应当自实施检查之日起60日内完成；确需延长检查时间的，应当经稽查局局长批准。本案中，宁波市税务局稽查局于2016年8月29日作出甬国税稽通一〔2016〕48号《税务检查通知书》，但直至2017年9月15日才作出甬国税稽罚〔2017〕7号《税务行政处罚决定书》，且宁波市税务局稽查局未提交证据证明本案曾延长过检查时间，因此已超过了《税务稽查工作规程》规定的检查时间，但对Ask公司依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害，属于程序轻微违法。

 

此外，宁波市税务局稽查局在处罚决定书上告知Ask公司“如对本决定不服，可以自收到本决定书之日起六十日内依法向宁波市国家税务局申请行政复议……”，但宁波市国家税务局却在Ask公司申请行政复议时告知Ask公司应当向国家税务总局申请行政复议，故宁波市税务局稽查局对Ask公司的救济权利的告知存在错误。鉴于宁波市国家税务局已书面告知Ask公司正确的救济方式，未对Ask公司救济权的行使造成影响，本院对此予以指正。

 

综上所述，宁波市税务局稽查局市国税稽查局作出甬国税稽查罚〔2017〕7号税务行政处罚决定，认定事实清楚，程序轻微违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：

 

确认宁波市税务局稽查局宁波市国家税务局稽查局于2017年9月15日作出甬国税稽罚〔2017〕7号务行政处罚决定违法。

 

Ask公司不服，向宁波市中级人民法院提起上诉。

 

上诉人Ask公司上诉称：

 

一、一审判决认定事实不清，证据不足。

 

第一，一审判决认定Ask公司存在“偷税、虚开发票”的主观故意的事实认定不清，证据不足。宁波市税务局稽查局提交的证据仅证明Ask公司疑似存在“偷税、虚开发票”的行为，并无Ask公司存在主观故意的证据。Ask公司已经说明Ask公司的行为是因为财务操作失误和错误的补救措施造成的。

 

第二，一审认定“造成国家税款的损失”的事实认定不清、证据不足。一审仅以Ask公司已将增值税专用发票进行了抵扣，并没有对当期销售、应交税金额等进行计算分析，属于认定事实不清。

 

二、被诉处罚决定程序违法。

 

第一，宁波市税务局稽查局未对Ask公司财务人员、法定代表人进行调查询问，造成主要证据不足。

 

第二，宁波市税务局稽查局的检查人员在调查、送达文书中以个人私章替代签名的行为违法。

 

第三，宁波市税务局稽查局于2016年8月29日作出《税务检查通知书》，直至2017年9月5日才作出被诉处罚决定，存在严重超期。

 

第四，宁波市税务局稽查局对复议机关引导错误，导致Ask公司不能提起复议，侵害了Ask公司的复议权利。

 

综上，请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉处罚决定。

 

被上诉人国家税务总局宁波市税务局稽查局辩称

 

一、Ask公司明知其与Stjz公司无铜带的业务往来情况下，仍将其取得的不应抵扣Stjz公司虚开的货物名称为铜带的增值税专用发票进行进项抵扣，应按偷税处理。

 

二、宁波市税务局稽查局已向Ask公司的实际经营人吴*峰及原财务人员李*盛进行调查询问，认定事实清楚。

 

三、被诉处罚决定程序合法。

 

第一，除了现场笔录和勘验笔录外的其他文书并无不允许盖私章的规定。

 

第二，本案案情复杂，调查涉及三户企业，造成调查处理时间较长。但被诉处罚决定经原国税稽查局重大税务案件审理委员会和原宁波市国税局重大税务案件审理委员会审理，并且组织了听证会，充分保障了Ask公司的陈述、申辩和听证等权利。

 

第三，Ask公司向原宁波市国税局申请行政复议，原宁波市国税局当天就告知其向国家税务总局申请行政复议，并未对Ask公司救济权利的行使造成影响。

 

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

 

宁波市中级人民法院查明，2017年8月14日，原宁波市国家税务局重大税务案件审理委员会作出甬国税重审决字[2017]33号《审理意见书》，同意原国税稽查局提出的追缴增值税、加收滞纳金、处以罚款以及移送公安的意见，并要求原国税稽查局制作相应的法律文书并送达执行。因税务机构改革，原国税稽查局与宁波市地方税务局稽查局合并为国家税务总局宁波市税务局稽查局。

 

宁波市中级人民法院经审理，于2018年8月6日作出（2018）浙02行终180号行政判决书。

 

宁波市中级人民法院认为:

 

根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十三条规定，听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。参照《重大税务案件审理办法》第十五条第一款规定提请重大税务案件审理委员会审理需提交的材料中包含有听证材料。本案中，宁波市税务局稽查局举行听证的时间是2017年9月5日，而原宁波市国税局重大税务案件审理委员会于2017年8月14日就已作出《重大税务案件审理委员会审理意见书》，故存在先集体讨论后进行听证，此举势必使听证流于形式，应认定为重大程序违法。

 

根据行政诉讼法的相关规定，具体行政行为合法需要满足行政主体具有行政职权、行政行为作出程序合法、认定事实清楚、适用法律正确等4项条件。经审查，具体行政行为不能满足前一顺序条件的，即可予以撤销。被诉行政处罚决定由于欠缺作出程序合法条件，依法应予撤销，其认定事实是否清楚、所适用的法律是否正确与本案裁判结果已无关联，本案不作评判。

 

综上，一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：

 

一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212行初290号行政判决；

 

二、撤销甬国税稽罚[2017]7号税务行政处罚决定；。

 

2018年8月13日，宁波市税务局稽查局收到宁波市中级人民法院（2018）浙02行终180号行政判决书，后将罚款退回给Ask公司。

 

2018年11月16日，宁波市税务局稽查局作出甬税稽罚告〔2018〕196号《税务行政处罚事项告知书》，告知Ask公司拟处罚的事实、法律依据、拟处罚的决定及其享有的陈述申辩的权利，并于当天向Ask公司送达。

 

Ask公司向宁波市税务局稽查局申请听证。

 

2018年11月26日，宁波市税务局稽查局向Ask公司送达听证通知书，于2018年12月5日召开了本案听证会。

 

2019年1月16日，宁波市税务局稽查局将本案提交国家税务总局宁波市税务局重大税务案件审理委员会集体审理。

 

2019年2月22日，国家税务总局宁波市税务局重大税务案件审理委员会作出审理意见书。

 

2019年3月4日，宁波市税务局稽查局作出甬税稽罚〔2019〕7号《税务行政处罚决定书》，并于当天送达。

 

甬税稽罚〔2019〕7号《税务行政处罚决定书》，认定：

 

1.2015年9月至11月期间，Ask公司向慈溪市Mgm五金科技有限公司购买“冲床、模具及配件”，却取得由宁波Stjz铜业有限公司虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票26份，价税合计2500000元，增值税进项税额363247.89元已于同期向税务机关申报抵扣。

 

2.2016年1月至2月期间，Ask公司在没有与Mgm公司进行“铜带”交易的情况下，向其开具宁波增值税专用发票10份，价税合计2500000元。

 

被告市税务稽查局根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款、《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（二）项、国税发〔1997〕134号《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第二条、国税发〔2000〕182号《国家税务总局关于<国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知>的补充通知》第一条之规定，决定对Ask公司上述第1项违法事实的偷税行为处以所偷税款0.8倍的罚款计290598.31元。

 

根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项、第三十七条之规定，决定对Ask公司上述第2项违法行为处以50000元的罚款。

 

共计罚款340598.31元。

 

Ask公司不服，向浙江省慈溪市人民法院提起行政诉讼。

 

Ask公司起诉称:

 

2015年8月，Ask公司与Mgm公司签订一份总价为250万元（价税合计，下同）的购置冲床、模具及配件合同。2015年9月，Mgm公司将该批货物送达Ask公司。此期间Mgm公司先后开具了总价为110万元的普通发票，由于Mgm公司开票不符合合同约定，Ask公司退回普通发票，要求Mgm公司开具增值税专用发票。2015年9月至11月，Ask公司先后收到总额为250万元的增值税专用发票，开票单位为Stjz公司，货物名称为铜带。后因Ask公司财务人员业务不精、疏忽大意将该批发票进行了申报抵扣。

 

2016年1月，Ask公司按常态进行财务审计，外聘会计师事务所指出上述250万元发票存在“品名不符”、“主体不符”的情况，要求Ask公司财务人员采取措施予以纠正。然而Ask公司财务人员在纠正该错误时，同样因不懂业务，基于退回发票给Mgm公司、补回已扣税款的简单思维，犯下第二个错误：在2016年1月至2月期间开具了10张总额为250万元且品名与Stjz公司开具一致的增值税发票给Mgm公司。

 

2017年9月15日，宁波市税务局稽查局市税务稽查局作出甬国税稽罚〔2017〕7号《税务行政处罚决定书》，认定前述第一个错误属于偷税行为，偷税金额为363247.89元，处以所偷税款0.8倍即290598.31元罚款；认定第二个错误属于虚开发票行为，处以50000元罚款。上述款项合计703846.20元，Ask公司均已缴纳。

 

2017年11月，Ask公司因不服甬国税稽处罚〔2017〕7号税务行政处罚决定，向鄞州区人民法院提起诉讼。一审法院判决Ask公司败诉后，Ask公司提起上诉。宁波市中级人民法院经审理后于2018年8月6日作出了“被诉行政处罚决定由于欠缺作出程序合法条件，依法应予撤销，其认定事实是否清楚、所适用法律是否正确与本案裁判结果已无关联，本案不做评判”的认定，并判决撤销一审判决、撤销“甬国税稽罚〔2017〕7号税务行政处罚决定”的终审判决。2019年3月4日，宁波市税务局稽查局对Ask公司重新作出甬税稽罚〔2019〕7号《税务行政处罚决定书》。

 

Ask公司认为：关于处罚决定书认定的违法事实中的第1项“偷税行为”，Ask公司已缴纳了税款及罚款，宁波市税务局稽查局不应再作出处罚。

 

关于处罚决定书认定的违法事实中的第2项“虚开发票行为”，首先，行政机关以构成偷税行为为由对当事人进行处罚，应当对当事人不缴或少缴应纳税款的主观方面进行调查认定。宁波市税务局稽查局作出的甬税稽罚〔2019〕7号税务行政处罚决定书对Ask公司有无主观偷逃税款的故意无任何表述，也未列明任何相关证据。宁波市税务局稽查局仅罗列法律条文而不结合主观事实作出的行政处罚决定与法不合。

 

其次，虚开发票行为侵犯的法益是国家税款收益，而本案中，Ask公司在客观上没有给国家造成税款损失。虽然Ask公司向Mgm公司开具了等额发票，但Ask公司已就该票向税务机关缴纳了全额税款，故无论Mgm公司是否抵扣税款，都不会给国家造成税款损失。

 

再次，Ask公司开具发票给Mgm公司的行为系为纠正第一个错误而作出的行为，主观上没有违法的故意。

 

最后，先后两行为具有不可分割的紧密关联，如在定性时将两者人为割裂，有违客观事实，对Ask公司不公。

 

综上，宁波市税务局稽查局认定Ask公司虚开发票系法律适用不当。Ask公司自认对财务人员的选任及发票管理存在疏忽不当之处，可接受法律条文关于发票管理不当的对应处罚。但Ask公司不认可存在偷逃税款及虚开发票的故意。宁波市税务局稽查局对Ask公司作出的处罚显属适用法律不当。

 

综上，Ask公司请求法院判决：1.撤销宁波市税务局稽查局市税务稽查局于2019年3月4日作出的甬税稽罚〔2019〕7号《税务行政处罚决定书》；2.宁波市税务局稽查局承担本案诉讼费用。

 

宁波市税务局稽查局答辩称:

 

一、宁波市税务局稽查局作出的税务行政处罚决定（甬税稽罚〔2019〕7号），认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律依据正确。2016年6月13日，宁波市税务局稽查局收到群众实名举报来信，反映Ask公司涉嫌税收违法行为。2016年6月28日，宁波市税务局稽查局对Ask公司立案查处。

 

宁波市税务局稽查局经检查和审理查明，Ask公司主要存在以下两项违法事实：

 

1.2015年9月至11月期间，Ask公司向Mgm公司购买“冲床、模具及配件”，总金额为250万元。由于销售方Mgm公司无法开具冲床的增值税专用发票，只开具了110万元冲床的增值税普通发票，Ask公司以Mgm公司开具的增值税普通发票无法用于进项税额抵扣为由，要求其提供增值税专用发票，于是Mgm公司联系与其有铜带业务往来的Stjz公司向Ask公司开具货物名称为“铜带”的增值税专用发票26份，价税合计250万元，其中增值税进项税额363247.89元Ask公司已于同期向税务机关申报抵扣。Ask公司明知向Mgm公司购进冲床、模具及配件，却取得与其无业务往来关系的Stjz公司开具的货物名称为“铜带”的增值税专用发票进行进项抵扣的行为，已构成偷税363247.89元的违法行为。

 

根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（二）项的规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。根据《国家税务总局关于<国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知>的补充通知》[国税发〔2000〕182号]第一条规定，购货方取得的增值税专用发票所注明的销售方名称、印章与其进行实际交易的销售方不符的，即134号文件第二条规定的“购货方从销售方取得第三方开具的专用发票”的情况。

 

而根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》[国税发〔1997〕134号]第二条的规定，在货物交易中，购货方从销售方取得第三方开具的专用发票，或者从销货地以外的地区取得专用发票，向税务机关申报抵扣税款或者申请出口退税的，应当按偷税、骗取出口退税处理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关规定追缴税款，处以偷税、骗税数额五倍以下的罚款。

 

因此，本案中Ask公司从销售方Mgm公司取得第三方Stjz公司开具的增值税专用发票申报抵扣税款的行为，应按偷税处理。

 

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。Ask公司将不得抵扣的发票用于申报抵扣，系进行虚假的纳税申报，属偷税。因此，宁波市税务局稽查局对Ask公司处以所偷税款0.8倍的罚款计290598.31元。

 

2.2016年1月至2月期间，Ask公司虽经会计师事务所审计指出上述第一项违法事实，但其未按照规定申请开具增值税红字专用发票，反而错上加错，在没有与Mgm公司进行“铜带”交易的情况下，向其开具宁波增值税专用发票10份，货物名称为“铜带”，价税合计250万元。上述行为已构成虚开发票。

 

根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项的规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。Ask公司的上述行为系为他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

 

同时宁波市税务局稽查局根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条第一款之规定，违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。宁波市税务局稽查局对Ask公司上述虚开发票行为处以50000元的罚款。

 

二、宁波市税务局稽查局作出的税务行政处罚程序合法。

 

宁波市税务局稽查局在对Ask公司税收执法过程中，严格依照法定程序：2016年6月28日，本案经审批予以立案查处。2016年8月30日，宁波市税务局稽查局向Ask公司送达《税务检查通知书》，Ask公司于同日签收。2016年9月9日，宁波市税务局稽查局对Stjz公司业务员王国波做了询问笔录；2016年9月7日，宁波市税务局稽查局对Mgm公司总经理楼学卫做了询问笔录；2016年8月30日，宁波市税务局稽查局对Ask公司的仓库保管员胡波做了询问笔录；2016年9月5日，宁波市税务局稽查局对Ask公司的实际经营人吴*峰做了询问笔录。2017年8月至9月，本案经原宁波市国家税务局重大税务案件审理委员会集体审理、行政处罚告知及召开听证会后，宁波市税务局稽查局于2017年9月15日作出税务行政处罚决定书（甬国税稽罚〔2017〕7号），并于2017年9月19日依法送达至Ask公司处。后Ask公司依法向法院提起行政诉讼，本案经鄞州区人民法院一审、宁波市中级人民法院二审，宁波市中级人民法院于2018年8月13日作出终审判决，以重大程序违法（存在先市局重大案件集体讨论，后进行听证，市局重大税务案件审理委员会未对听证情况进行集体讨论而直接作出处罚决定）为由，撤销宁波市税务局稽查局作出的税务行政处罚决定书（甬国税稽罚〔2017〕7号）。2018年9月，宁波市税务局稽查局将罚款退库给Ask公司。2018年11月16日，宁波市税务局稽查局向Ask公司再次送达税务行政处罚告知书，告知其拟处罚的事实、法律依据、拟处罚的决定及其享有的陈述申辩的权利。2018年11月20日，Ask公司向宁波市税务局稽查局申请听证。2018年12月5日，宁波市税务局稽查局根据Ask公司的申请依法召开本案听证会。2019年1月16日，宁波市税务局稽查局将本案提交国家税务总局宁波市税务局重大税务案件审理委员会集体审理，2019年2月22日国家税务总局宁波市税务局重大税务案件审理委员会作出审理意见，维持原处罚决定。2019年3月4日，宁波市税务局稽查局根据市局重审委集体审理意见，作出（甬税稽罚〔2019〕7号），并于当天送达。

 

三、Ask公司在行政诉讼起诉状中的诉讼理由不成立。

 

（一）Ask公司辩称，其已缴纳了税款及罚款，不应再作处罚。

 

宁波市税务局稽查局认为，首先在行政执法的程序上，应是先有处罚决定之后再有缴纳罚款；其次无论是行政处罚法还是税收征管法，均无明文规定，当事人缴纳了税款，税务机关不应再作处罚。

 

（二）Ask公司辩称，宁波市税务局稽查局未对Ask公司主观方面进行认定。

 

宁波市税务局稽查局认为，Ask公司明知其与Stjz公司不存在“铜带”的业务往来，仍将其取得的不应抵扣的Stjz公司虚开的货物名称为“铜带”增值税专用发票进行进项抵扣的行为，已表明Ask公司“不缴或者少缴应纳税款的”的主观目的。

 

（三）Ask公司辩称，第二项违法事实客观上没有给国家造成税款损失，且该行为是是“纠错”行为，故不属于《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条规定的虚开发票行为。

 

宁波市税务局稽查局认为，会计事务所作为专业机构，其既然指出了Ask公司的第一项违法行为，其应该知晓并告知Ask公司正确的纠错方法，即按照规定申请开具增值税红字专用发票。即使未告知Ask公司，Ask公司也可向所属地税务机关咨询如何处理，但是Ask公司反而错上加错，在明知没有与Mgm公司进行“铜带”交易的情况下，向其开具增值税专用发票，显然已构成虚开发票行为，扰乱了国家发票管理秩序，宁波市税务局稽查局根据其实际情况，已按照发票管理办法规定的最低处罚额处以5万元罚款。

 

综上所述，宁波市税务局稽查局作出的《税务行政处罚决定书》（甬税稽罚〔2019〕7号），认定事实清楚，法律依据适用正确，证据确凿，程序合法。请求法院驳回Ask公司的诉讼请求。

 

浙江省慈溪市人民法院经审理，于2019年12月12日作出（2019）浙0282行初80号行政判决书。

 

浙江省慈溪市人民法院认为：

 

本案的争议焦点为宁波市税务局稽查局市税务稽查局作出的〔2019〕7号《税务行政处罚决定书》认定事实是否清楚，程序是否合法。

 

关于偷税的认定问题。Ask公司提出其确向Mgm公司购买了250万元的设备，根据双方合同约定，其理应取得17%的进项税额，因此其主观上不具有《中华人民共和国税收征收管理办法》第六十三条规定要求的“不缴或少缴应纳税款”的目的，亦未造成“不缴或少缴应纳税款”的结果，且该行为系因财务工作人员业务不专、疏忽大意造成的，而非企业法人、企业主追求或者放任的行为。

 

浙江省慈溪市人民法院认为，根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项的规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。

 

本案中，Mgm公司无法就冲床开具增值税专用发票，在Ask公司要求下向Ask公司提供了第三方Stjz公司开具的增值税专用发票，而Ask公司在收到上述发票后，明知其与Stjz公司无“铜带”业务往来，仍将其取得的不应抵扣的Stjz公司虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票进行进项抵扣，已经表明了Ask公司“不缴或者少缴应纳税款”的主观目的，且Ask公司已将上述由Stjz公司虚开的增值税专用发票抵扣了税款，造成了国家税收的损失。

 

《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发〔1997〕134号）第二条规定，在货物交易中，购货方从销售方取得第三方开具的专用发票，或者从销货地以外的地区取得专用发票，向税务机关申报抵扣税款或者申请出口退税的，应当按偷税、骗取出口退税处理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关规定追缴税款，处以偷税、骗取数额五倍以下的罚款。

 

《国家税务总局<关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知>的补充通知》（国税发〔2000〕182号）第一条规定，购货方取得的增值税专用发票所注明的销售方名称、印章与其进行实际交易的销售方不符的，即134号文件第二条规定的“购货方从销售方取得第三方开具的专用发票”的情况。

 

根据上述规定，本案Ask公司Ask公司从销售方Mgm公司处取得第三方Stjz公司开具的增值税专用发票申报抵扣税款的行为，应按偷税处理。

 

同时，根据宁波市税务局稽查局对Ask公司法定代表人吴*峰的询问笔录及Ask公司提供的《情况说明》，可以证实会计师事务所在对Ask公司进行审计时，对上述250万元发票存在“品名不符”、“主体不符”的情况，要求Ask公司予以纠正。Ask公司应当知晓将Stjz公司虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票进行进项抵扣的行为违反了相关税务规定，而非Ask公司所说的财务工作人员业务不专、疏忽大意。故宁波市税务局稽查局认定Ask公司向Mgm公司购买“冲床、模具及配件”，却取得由Stjz公司虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票，向税务机关申报抵扣行为系偷税行为的事实清楚，本院对Ask公司的上述观点不予支持。

 

关于虚开发票的认定问题。Ask公司提出“虚开发票”系公司财务人员对“偷税”这一行为进行主动纠错时，因业务不专而导致的错开行为。本院认为，会计师事务所在对Ask公司进行审计时已发现实物与账面库存对不上，不符合增值税专用发票开具的相关规定，告知Ask公司按照规定申请开具增值税红字专用发票，Ask公司财务人员对该规定也是知晓的。但Ask公司并未按照相关规定对发票进行“冲红”处理，反而在没有与Mgm公司进行“铜带”交易的情况下，向其开具增值税专用发票，同样违反了《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项的规定，已经构成了虚开发票的行为，故本院对Ask公司的上述诉讼主张不予支持。

 

关于Ask公司提出处罚决定书认定的“第1项违法事实”，其已缴纳了税款及罚款，宁波市税务局稽查局不应再作出处罚的主张。本院认为，Ask公司所主张的其已缴纳的税款及罚款，缴纳依据为已被撤销的处罚决定。在处罚决定被撤销的情况下，关于Ask公司违法行为是否存在、应否处罚，应作重新处理。宁波市税务局稽查局作出被诉处罚，并不违反法律规定。且原宁波市国税局稽查局作出的处罚决定被撤销后，宁波市税务局稽查局已将罚款退回给Ask公司，这一事实，原宁波市税务局稽查局双方在开庭审理过程中均无异议，因此，宁波市税务局稽查局尚未对Ask公司的“第1项违法事实”进行处罚，故本院对Ask公司的上述诉讼主张亦不予支持。

 

关于程序方面，宁波市税务局稽查局于2018年8月13日收到宁波市中级人民法院（2018）浙02行终180号行政判决书后，经审理、履行行政处罚告知、听证、重大税务案件集体讨论等程序后，作出被诉行政处罚决定，程序并不违法。Ask公司认为宁波市税务局稽查局未经重新立案直接作出被诉处罚决定程序违法。对此，本院认为，针对Ask公司涉案违法行为，宁波市税务局稽查局已于2016年6月28日立案，在原处罚决定被撤销的情况下，所立案件尚无最终处理结果，故宁波市税务局稽查局应继续处理，而无需重新立案。Ask公司主张不能成立。

 

综上，宁波市税务局稽查局作出甬国税稽查罚〔2019〕7号税务行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回Ask公司宁波Ask光电有限公司的诉讼请求。

 

Ask公司不服，向宁波市中级人民法院提起上诉。

 

上诉人Ask公司上诉称：

 

一、一审判决认定事实不清。一审法院在事实认定部分与本院认为部分对Ask公司取得增值税专用发票的表述存在差异。Ask公司并未要求Mgm公司让第三方向Ask公司开具发票，主观上无逃税的意图。且一审未查清会计师事务所审计时间和发票抵扣时间的先后顺序。一审法院对Ask公司向Mgm公司开具“铜带”增值税发票认为构成虚开发票的行为，忽略了本案的前因和背景，Ask公司之所以开具该发票是为了纠正会计师事务所审计发现的问题，也未因开票行为获利，反而向国家缴纳了税款，系Ask公司财务人员的无心之过。

 

二、一审判决适用法律错误。Ask公司的行为，不具有主观违法性，不属于税收法律或法规调整的对象。

 

综上，请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉处罚决定。

 

被上诉人宁波市税务稽查局辩称:

 

一审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，程序合法。Ask公司明知其与Stjz公司无“铜带”业务往来，仍将其开具的发票进行抵扣，不仅销售主体有误，且存在销售货物名称错误，应认定为偷税。在会计师事务所对Ask公司审计时发现实物与账面库存不符并告知Ask公司应当开具增值税红字专用发票的情形下，Ask公司未按照“冲红”处理，反而在没有与Mgm公司存在真实铜带交易情况下，向其开具增值税专用发票。根据相关询问笔录，该处理是双方商量的结果。

 

Ask公司的行为属于《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第二条、《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条和《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第三款和第三十七条规定的违法行为。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

 

宁波市中级人民法院经审理，于2020年5月19日作出（2020）浙02行终38号行政判决书。

 

宁波市中级人民法院认为：

 

甬国税稽罚[2017]7号税务行政处罚决定，因重大税务案件集体讨论程序违法被本院（2018）浙02行终180号行政判决书判决撤销，该案因此恢复到立案待作出处理结果的状态。故宁波市税务局稽查局退回罚款后，重新经过调查、行政处罚告知、听证、重大税务案件集体讨论等程序后，作出被诉处罚决定，相关程序并无不当，本次处罚并非对违法行为作出的再次处罚。

 

Ask公司主张本案存在特殊的前因和背景，其不构成偷逃税款及虚开发票的行为。本院认为，虽然Ask公司按照其与Mgm公司签订的《买卖合同》约定可以取得17%的增值税退税，但应当通过合法合规的增值税发票进行抵扣。Ask公司明知其与Stjz公司无“铜带”的业务往来，仍将其取得的不应抵扣的Stjz公司虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票进行进项抵扣税款，该行为属于《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发[1997]134号）第二条和《国家税务总局〈关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知〉的补充通知》（国税发[2000]182号）规定的偷逃税款行为。

 

Ask公司认为2016年初，会计师事务所在对其进行审计时已发现实物与账面库存对不上，不符合增值税专用发票开具的相关规定，告知该公司按照规定申请开具增值税红字专用发票。其出于弥补之前用错开发票抵税错误的原因，需要进行“冲红”处理。但因财务人员工作失误，将本应开给Stjz的增值税发票开给了Mgm公司，故系错开发票的行为。

 

本院认为，法律并不禁止“冲红”处理，但应依法进行。Ask公司雇佣人员的职务行为，除有证据证明其存在故意犯罪外，应由Ask公司承担相应的法律后果。Ask公司与Mgm公司商议后，并没有规范的将增值税发票回开给Stjz公司，反而在2016年1月至2月期间向Mgm公司开具“铜带”的增值税专用发票。该行为客观上已经构成《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第一项规定的“为他人开具与实际经营业务情况不符的发票属于虚开发票的行为”。而Ask公司提出的其主观原因和财会人员的工作失误，属于处罚裁量情节考量的范畴，并不能阻却其行为的行政违法性，故Ask公司的主张缺乏法律依据，本院不予采信。

 

宁波市税务局稽查局作出的被诉处罚决定，对Ask公司偷逃税款的行为按照偷逃税款金额的0.8倍作出罚款，对Ask公司虚开发票罚款50000元，已考虑到Ask公司违法事实、情节、危害程度等，而给予的从轻处罚，符合《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款“实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。

 

综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。Ask公司上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

 

驳回上诉，维持原判。

 

Ask公司不服，向浙江省高级人民法院申请再审。

 

Ask公司申请再审称：

 

一、二审判决在事实认定方面存在以下问题：

 

（一）未将宁波市税务局稽查局当庭陈述的“Ask公司主观方面的因素已经考虑，但只能作为处罚情节因素而不能作为定性考虑”的内容进行认定。该陈述系宁波市税务局稽查局认可Ask公司无虚开故意的直接证据。

 

（二）未查清Ask公司虽然不当抵扣发票，但并没有造成税款损失的事实。首先，宁波Stjz铜业有限公司开具了发票，向税务机关缴纳了税。其次，Ask公司与慈溪市Mgm五金科技有限公司存在真实的交易。在发现错误抵扣发票之后宁波市税务局稽查局未对Ask公司进行税务稽查之前，Ask公司主动采取了向Mgm公司开回发票的纠错措施，该行为在客观上向税务机关缴纳了税款，国家税款不会遭受损失。（虽然Mgm公司对Ask公司开具的发票进行了抵扣，但该抵扣行为并非Ask公司本意和要求，Mgm公司明知Ask公司系为了补缴税款而开具的发票，却擅自抵扣的行为，应由Mgm公司承担责任）。

 

（三）未认定税务机关将本案移送公安机关后，公安机关于2020年4月22日作出撤案告知书，载明“我局认为发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，应当撤销案件”的事实。该证据已由宁波市税务局稽查局向二审法院提交。二、二审判决适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。从该规定列举的情形看，当事人主观方面系认定偷税行为的必要构成要件。其次，根据最高人民法院2018年12月4日公布的“张某强虚开增值税专用发票案”典型案例看，明确“不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪”。从该最高院典型案例看，当事人主观方面系认定“虚开”的必要构成要件。而从本案公安机关撤案的事实也可佐证这一观点。Ask公司认为，法律的适用应当具有统一性，行政法适用上的“虚开”与刑法适用上的“虚开”应当别无二致，均应以主观方面作为前提要件。

 

综上，宁波市税务局稽查局在行政处罚时未将“主观因素”作为偷税及虚开的构成要件加以考虑错误，二审生效判决认同这一观点错误，请求本院依法再审本案。

 

宁波市税务稽查局答辩称：

 

一、关于偷税的认定，Mgm公司无法提供给Ask公司Ask公司冲床增值税专用发票，故Mgm公司在Ask公司的要求下，提供了Stjz公司开具的货物品名为“铜带”的增值税专用发票。Ask公司明知其与Stjz公司无“铜带”业务往来，仍使用该发票并抵扣进项税额，该发票不仅销售主体有误，而且销售货物名称也有误。Ask公司上述行为，已表明其具有“不缴或者少缴应纳税款”的主观目的。因此，宁波市税务局稽查局在对Ask公司的偷税行为的行政处罚认定时，已将主观因素予以考虑。

 

二、关于虚开的认定，Ask公司自认为的“纠错措施”，实则是未按照增值税专用发票有关规定进行“冲红”处理，反而在没有与Mgm公司进行真实铜带交易的情况下，向其开具增值税专用发票。而后Mgm公司对上述虚开的发票进行了抵扣，并且上述情况是Ask公司法定代表人和Mgm公司总经理合意作出的行为。

 

根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项的规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。Ask公司的上述行为已构成虚开发票行为。关于虚开发票的刑事责任和行政责任在构成要件、法律依据、法律责任等方面有显著不同。

 

刑事上不认为犯罪的，不意味着不违反行政规定，不影响行政机关对违法行为予以行政处罚。

 

2020年7月24日，最高人民检察院发布的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》也进一步明确，对于有实际生产经营活动的企业，为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的，且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定，移送税务机关给予行政处罚。

 

Ask公司上述虚开发票行为，客观上已经严重破坏了税务机关对增值税专用发票的管理秩序，关乎国家的税收利益和经济社会的健康发展。故虽然公安机关已对其虚开发票行为刑事上予以撤案，但并不影响对其虚开发票行为予以行政处罚。

 

综上，宁波市税务局稽查局作出的税务行政处罚决定及二审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回Ask公司的再审申请。

 

浙江省高级人民法院组成合议庭对本案进行了审查，于2021年2月26日作出（2020）浙行申808号行政判决书。

 

浙江省高级人民法院认为：

 

一、关于Ask公司是否存在偷税行为。

 

《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发〔1997〕134号）第二条规定，在货物交易中，购货方从销售方取得第三方开具的专用发票，或者从销货地以外的地区取得专用发票，向税务机关申报抵押税款或者申请出口退税的，应当按偷税、骗取出口退税处理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关规定追缴税款，处以偷税、骗取数额五倍以下的罚款。《国家税务总局〈关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知〉的补充通知》（国税发〔2000〕182号）第一条规定，购货方取得的增值税专用发票所注明的销售方名称、印章与其进行实际交易的销售方不符的，即134号文件第二条规定的“购货方从销售方取得第三方开具的专用发票”的情况。

 

本案中，Ask公司向Mgm公司购买冲床、模具及配件，合同总金额为250万元，并约定Ask公司可以取得17%的增值税退税。因Mgm公司无法开具冲床的增值税专用发票，只开具冲床的增值税普通发票，无法用于进项税额抵扣，Ask公司遂要求Mgm公司提供增值税专用发票。后Mgm公司向Ask公司提供由Stjz公司开具的货物名称为铜带的增值税专用发票，Ask公司将上述发票向税务机关申报抵扣。宁波市税务局稽查局根据上述规定，认定Ask公司对Stjz公司开具的250万元增值税专用发票申报抵扣税款的行为应按偷税处理，并无不当。

 

Ask公司作为合同的买受人，在出卖人Mgm公司无法按合同约定提供增值税专用发票时，应当通过依法追究Mgm公司的违约责任等来寻求救济，而不是明知其与Stjz公司无铜带业务往来，仍将其取得的不应抵扣的Stjz公司虚开的货物名称为铜带的增值税专用发票进行进项抵扣，故Ask公司主张其不具有偷税的主观故意，理由难以成立。

 

二、关于Ask公司是否存在虚开发票行为。

 

《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；……。

 

本案中，会计师事务所对Ask公司进行常态财务审计，发现Ask公司涉案250万元发票存在实物与账面库存不符的情况，要求Ask公司按照相关规定申请开具增值税红字专用发票进行纠错。但Ask公司在没有与Mgm公司进行铜带交易的情况下，向Mgm公司开具货物名称为铜带的增值税专用发票250万元，其行为构成上述规定的虚开发票行为。

 

综上，宁波市税务局稽查局作出被诉税务行政处罚决定，对Ask公司的上述两项违法行为分别予以罚款处罚，认定事实清楚，适用法律正确，量罚并无不当。原一审法院判决驳回Ask公司的诉讼请求，原二审法院判决驳回上诉、维持原判，均无不当。

 

综上，Ask公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回宁波Ask光电有限公司的再审申请。

 

相关判决、裁定书资料： 

宁波Ask光电有限公司、宁波市国家税务局稽查局其他一审行政判决书 （2017）浙0212行初290号 

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=6c676523c2444503a287a99201454323 

宁波Ask光电有限公司、宁波市国家税务局稽查局其他二审行政判决书 （2018）浙02行终180号 

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=4602f757179a42a4a527a99300ad52ad 

宁波Ask光电有限公司与国家税务总局宁波市税务局稽查局税务行政管理(税务)一审行政判决书 （2019）浙0282行初80号 

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=5c5ac7f34465471986edabb8012c4a0e 

宁波Ask光电有限公司、国家税务总局宁波市税务局稽查局税务行政管理(税务)二审行政判决书 （2020）浙02行终38号 

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=06ccce6df1434c4988e0abc900b84b88 

宁波Ask光电有限公司、国家税务总局宁波市税务局稽查局税务行政管理(税务)再审审查与审判监督行政裁定书 （2020）浙行申808号 

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=547671aa944445ae8174acfb00a7cf82